O Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento de que o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão foi proferida pela 1ª Turma, que seguiu o precedente estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69.
Em julgamentos anteriores, o STJ também decidiu favoravelmente aos contribuintes, consolidando uma posição desfavorável às empresas. No caso mais recente, os ministros classificaram a questão como infraconstitucional, atribuindo sua competência ao STJ. No entanto, a 2ª Turma havia sugerido que o tema fosse apreciado pelo STF.
A ministra Regina Helena Costa destacou que o tema, apesar de inédito na 1ª Turma, é um desdobramento do Tema 69 do STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acompanha esses casos, adotando as medidas processuais cabíveis e respeitando os precedentes estabelecidos.
O julgamento do REsp 2.128.785/RS, parte das “teses filhotes” do Tema 69, abordou a exclusão do Difal do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais. O Difal refere-se à diferença entre as alíquotas interestaduais de ICMS, aplicada em operações interestaduais.
Anteriormente, havia um "limbo recursal" sobre a questão, com o STF considerando-a infraconstitucional e o STJ como constitucional. No julgamento mais recente, a ministra Costa enfatizou a importância do alinhamento com a jurisprudência do STF sobre o Tema 69.
O ICMS-DIFAL, conforme estabelecido no art. 155, II c/c o art. 155, § 2º VII (redação dada pela EC nº 87/2015), refere-se à parcela do ICMS cobrado nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, calculado pela diferença entre a alíquota interna do ICMS no estado de destino e a alíquota interestadual.
Segundo a Receita Federal do Brasil, "tal sistemática de aplicação de alíquotas diferenciadas decorre da própria matriz constitucional do ICMS" e visa "equilibrar as arrecadações dos estados de origem e de destino nas operações interestaduais, transferindo parte da tributação da origem para o destino" (Solução de Consulta COSIT nº 152, de 24 de setembro de 2021).
Nas vendas para destinatários não contribuintes do ICMS, o remetente da mercadoria é responsável pelo recolhimento do ICMS-DIFAL, que integra o valor faturado. Dessa forma, o PIS/COFINS incide sobre o ICMS-DIFAL. Caso a Fazenda Nacional conteste a exclusão desses valores da base de cálculo do PIS/COFINS, será necessário comprovar que tais valores integraram a base de cálculo das contribuições.
A decisão da 1ª Turma do STJ de excluir o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, com base no Tema 69 do STF, representa um importante precedente para os contribuintes. Apesar do entendimento divergente entre as turmas do STJ sobre a competência para julgar a questão, a decisão consolida o alinhamento com a jurisprudência do STF.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) monitora esses casos e toma as medidas processuais cabíveis, respeitando os precedentes estabelecidos. Esse posicionamento pode impactar significativamente as empresas, ao clarificar a aplicação do Difal e reafirmar o direito dos contribuintes à exclusão desse valor da base de cálculo das contribuições sociais.
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